Próximamente, en la Colección Estudios Académicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, publicaré una mono grafía sobre el arbitraje internacional y la corrupción. En este relaciona miento, son más los aspectos por resolver que aquellos resueltos y sobre los cuales existen “consensos” en la doctrina y jurisprudencia arbitral.
La evolución de la relación ha permitido abonar un terreno importante en lo que respecta a los aspectos jurisdiccionales y de arbitrabilidad de estas cuestiones. Sin embargo, otras tensiones, como, por ejemplo, la definición de la corrupción y sus manifestaciones; la divergencia y ambigüedad de la jurisprudencia arbitral; la multiplicidad de instrumentos internacionales que atacan el flagelo, pero de los cuales aún los árbitros no se han apropiado; las disquisiciones sobre la ley aplicable; la falta de definición legal y convencional del régimen probatorio de la corrupción en el proceso arbitral; los múltiples límites que deben cuidar no traspasar los árbitros en su actuación; el forum shopping para el control judicial de los laudos que genera incertidumbre sobre el concepto de “laudo ejecutable”, y los pocos instrumentos existentes para combatir la corrupción de los árbitros hacen que haya aún mucho por hacer y que esta sea, por lo tanto, una interesante línea futura de investigación.
En Europa, se ha avanzado en la discusión de gran aparte de sus temáticas y se ha llegado, en algunas ocasiones, a soluciones (por ejemplo, la regulación del Consejo de Europa de la corrupción de los árbitros) y, en otras, a disentimientos aún por resolver (como el deber de denuncia).
La anterior experiencia es muy valiosa para los países latinoamericanos, más aún cuando muchos de ellos, como Colombia, persiguen ser sede de arbitrajes internacionales. Pese al avance logrado en el ámbito europeo, y la poca literatura existente en nuestro contexto[1], en la monografía se presentan propuestas concretas para América Latina, con el fin de suavizar las anteriores tensiones, siempre teniendo en mente que el arbitraje internacional debe colaborar a la transparencia e integridad en los negocios internacionales y no convertirse en un cómplice más de la corrupción presente globalmente.
Dentro de estas, la comunidad arbitral latinoamericana debe conocer los instrumentos nacionales e internacionales que definen el concepto de corrupción y sus diferentes manifestaciones, con el fin de poder acceder a las herramientas para detectar y atacar dichos fenómenos. También es importante la construcción de líneas jurisprudenciales arbitrales para encontrar puntos comunes de acción y reacción arbitral frente a la corrupción; así como la unificación de visiones con respecto a la ley aplicable a los casos de corrupción presentes en el arbitraje. Lo anterior permite, si es del caso, acudir a leyes extranjeras que propendan por una mayor transparencia en los negocios internacionales.
Por su parte, los árbitros deben conocer los límites de su actuación en la investigación de la corrupción y, si encuentran hallazgos de esta, prima el “deber de denuncia” sobre la “confidencialidad” en el arbitraje. Para solucionar definitivamente la anterior tensión, las legislaciones nacionales y los convenios internacionales que se suscriban deberán regular la materia. Adicionalmente, los árbitros deben resolver el caso de corrupción que afecta el contrato en litigio con la evidencia recolectada, ya sea por iniciativa de las partes o ex officio. De esta manera, se evitarán anulaciones y denegaciones de reconocimiento y ejecución bajo el argumento de contravención de la public policy de la jurisdicción respectiva.
Para terminar, y siguiendo la experiencia europea, es indispensable que los países latinoamericanos adopten regulaciones que sancionen la corrupción de los árbitros, donde se definan, además, los lineamientos generales sobre el régimen probatorio de la corrupción en el proceso arbitral. ¡Esperamos se animen a leer la publicación, en aras de tener negocios más transparentes!
[1] Mas centrada en el arbitraje nacional, como es el caso de los textos de los colombianos Fabricio Mantilla Espinosa, Myriam Salcedo Castro y Francisco Bernate Ochoa, El arbitraje nacional frente a la corrupción (Bogotá, Ibáñez y Universidad del Rosario, 2018); Fabricio Mantilla Espinosa, La causa del contrato de arbitraje: mecanismo de control del orden público y las buenas costumbres, en El contrato de arbitraje (Bogotá, Legis y Universidad del Rosario, 2005, 507-516), y Santiago Talero Rueda, Arbitraje comercial internacional (Bogotá, Temis, 2009, 112-113, nota 61). También el de la brasileña Ana Olivia Autunes Haddad, A transparência do proceso arbitral (São Paulo, Almedina, 2020) y otros tratan el tema de una manera más tangencial, como Eric Loquin y Sébastien Manciaux, El orden público y el arbitraje (Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Universidad del Rosario, 2016, 37-56).
Columna publicada en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/arbitraje-internacional-y-corrupcion